西安律师|| 实际施工人不能避开破产转包人直接起诉发包人

【裁判要旨】人工费仅是建设工程价款中的一部分。实际施工人利益不完全等同于农民工工资。剔除人工费后，工程价款中的剩金部分与普通破产债权无异，无采取特殊保护制度安排之必要。在作为转包人的建筑施工企业进入破产清算的情况下，为保障公平受偿，实际施工人应当向管理人申报债权，不能再径行突破合同相对性向发包人提起具有代位权性质的个别诉讼，概括性地要求发色人在欠付转包人工程价款的范围内向其承担包括人工资在用的全部工程价款。至于管理人向发包人追收的工程价款如何分配，应当按照破产法规定的程序和其他法律、行政法规规定的权利位阶进行有序清偿。

案号一审：（2020）苏0923民初4500号二审：（2021）苏09民终3681号

案情

原告：王福柱、孙苏杭、孙树广。

被告：江苏省滨海县人民政府招待所（以下简称滨海招待所）。

第三人：江苏盐城二建集团有限公司（以下简称盐城二建集团）。

2016年9月16日，被告滨海招待所作为发包人，与第三人盐城二建集团作为承包人签订建设工程施工合同一份，约定将滨海国际大酒店的土建、安装工程发包给第三人承建。合同签订后，第三人即将工程转包给原告王福柱、孙苏杭、孙树广合伙施工。2018年7月26日，江苏省盐城市中级人民法院受理第三人的破产清算申请，并指定江苏省阜宁县人民法院审理。2019年12月11日，案涉工程竣工验收合格。现原告以实际施工人身份，直接诉请被告在欠付第三人工程价款的范围内承担给付责任，而不再要求第三人承担责任。被告辩称原告非建设工程施工合同相对方，无权直接向其提起诉讼，而应当向第三人的管理人申报债权。

审判

阜宁县法院经审理驳回原告的起诉。

一审宣判后，原告不服，向盐城市中级人民法院提起上诉。盐城中院经审理，驳回上诉，维持一审裁定。

评析

最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（2005年1月1日施行，2021年1月1日废止，以下简称《2005年解释》）第26条规定：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”最高法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》（2019年1月1日施行，2021年1月1日废止，以下简称《2019年解释》）第24条规定：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。”司法实践中，经常遇到作为转包人的建筑施工企业正值破产清算，实际施工人为避免工程价款被稀释而绕开破产程序，直接以发包人为被告，不再列转包人为被告或只列转包人为第三人，且仅请求发包人在欠付转包人的工程价款范围内承担责任。由此引发的问题是：在转包人申请企业破产的情况下，实际施工人还能否援引上述司法解释规定，直接诉请发包人承担工程价款给付责任？还是予以法律释明，引导实际施工人向转包人的管理人申报债权，最终在破产分配中实现权利？对此，当前法律、司法解释未有规定，司法实践中争论不绝。

肯定观点认为，司法解释规定的本意是保护农民工权益，目的在于解决由农民工组成的实际施工人在与其有合同关系的相对人，因下落不明、破产、资信状况严重恶化等原因缺乏支付能力，实际施工人又投诉无门的情况下，为实际施工人主张工程价款提供特殊的救济途径。转包人出现破产情况，实际施工人向发包人主张权利，恰好符合该规定的适用条件及规范意旨。否定观点认为，发包人欠付的工程价款属转包人的破产财产，由管理人予以追收，实际施工人应当向管理人申报债权，无权直接要求发包人承担责任，否则等于是变相对债权人进行个别清偿，有悖破产法规定。

笔者持否定观点。理由如下：

一．严守合同相对性仍是必须坚守的第一原则

《2005年解释》第26条第1款规定：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。”债权具有相对性，原则上债权人只能向债务人主张权利。虽然建设工程转包合同因转包违反法律强制性规定而无效，但是实际施工人与转包人作为合同的两造，一方向另一方主张权利，人民法院予以受理毋庸置疑，不会产生歧义。然而，为何还要对第一款内容予以列明？无非旨在“提示各级法院原则上不准许当事人突破合同相对性提起诉讼，应当按照合同相对性原则有序诉讼，这才是符合法律规定的主导诉讼方向”。换言之，“本款在此出现主要是倡导性的，告诉各级人民法院实际施工人起诉索要工程款的，应当首先向合同相对方主张权利，而不是径行向发包人（业主）主张权利”。由此可见，实际施工人的债务人仍是转包人、违法分包人而非发包人，尽管司法解释赋予实际施工人对发包人享有诉权，但是并不意味着其当然可以直接起诉与其没有合同关系的发包人。

二、直接起诉发包人必须符合严格的限制条件

《2005年解释》第26条第2款规定：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”该条款突破了合同相对性，赋予实际施工人对发包人享有诉权，根据最高法院有关负责人答记者问，是因为“从实际情况来看，有的承包人将工程转包收取一定的管理费用后，没有进行工程结算或者对工程结算不主张权利。由于实际施工人与发包人没有合同关系，这样导致实际施工人没有办法取得工程款，而实际施工人不能得到工程款则直接影响到农民工工资的发放。因此，如果不允许实际施工人向发包人主张权利，不利于对农民工利益的保护”。由此可见，“允许实际施工人向发包人起诉的目的是保护实际施工人背后的农民工利益，如果其合同相对方未丧失履行能力，则难言实际施工人向发包方主张权利的合理性，故原则上实际施工人应当首先向其合同相对方提起诉讼。只有在实际施工人不提起以发包人为被告的诉讼就难以保障其权利实现的情况下，才应准许其直接提起以发包人为被告的诉讼”。

综合以上两点分析可知，转包人是实际施工人的第一顺位债务人，将欠付实际施工人的工程价款纳入转包人的破产财产，不仅正当，而且合法。作为一体两面，欠付的工程价款由管理人向发包人追收亦正当、合法。倘若管理人对外追收债权、对内确认实际施工人债权，那么即便转包人进入破产清算，实际施工人也不当然有权直接起诉发包人，关键要看是否存在阻碍实际施工人债权实现的因素，且该因素与债权难以实现之间具有因果关系。事实上，此与肯定说中关于对实际施工人利益需采取特殊保护的观点并不矛盾。不过不同的是，转包人申请破产清算并不意味着一定会被宣告破产，也不意味着实际施工人的债权一定难以实现，更不意味着一定投诉无门，所以实际施工人并不当然可以直接起诉发包人。

三、实际施工人利益不完全等同于农民工利益

《2005年解释》第26条第2款规定的本意是调整劳务分包关系，旨在通过赋予劳务分包企业直接向发包人主张权利，以达到保护农民工利益的目的。只不过后期司法实践中，对实际施工人的保护范围由劳务分包企业扩展至转包、违反分包合同中的承包人。同时为遏制实际施工人诉权滥用现象，2015年最高法院召开的第八次全国法院民事《2005年解释》第26条规定，目前实践商事审判工作会议进一步指出：“对于中执行得比较混乱，要根据该条第1款规定严守合同相对性原则，不能随意扩大该条第2款规定的适用范围，只有在欠付劳务分包工程款导致无法支付劳务分包关系中农民工工资时，才可以要求发包人在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任，不能随意扩大发包人的责任范围。”根据住建部、财政部颁布的《建筑安装工程费用项目组成》第一条第一款规定，工程价款即建筑安装工程费用，按构成要素组成划分，包括人工费、材料费、施工机具使用费、企业管理费、利润、规费和税金，其中人工费即按工资总额构成规定，支付给从事建筑安装工程施工的生产工人和附属生产单位工人的各项费用，在工程价款结算中的占比一般在15％-20％之间。而2020年5月1日起施行的《保障农民工工资支付条例》已对发包人欠付的工程价款及工程价款中的人工费作出明确区分，其第四章“工程建设领域特别规定”第二十四条第二款，第二十九条第一款、第二款，第三十五条顺次规定：“建设单位与施工总承包单位依法订立书面工程施工合同，应当约定工程款计量周期、工程款进度结算办法以及人工费用拨付周期，并按照保障农民工工资按时足额支付的要求约定人工费用”“建设单位应当按照合同约定及时拨付工程款，并将人工费用及时足额拨付至农民工工资专用账户”“因建设单位未按照合同约定及时拨付工程款导致农民工工资拖欠的，建设单位应当以未结清的工程款为限先行垫付被拖欠的农民工工资”“建设单位与施工总承包单位或者承包单位与分包单位因工程数量、质量、造价等产生争议的，建设单位不得因争议不按照本条例第二十四条的规定拨付工程款中的人工费，施工总承包单位也不得因争议不按照规定代发工资”。由此可见，实际施工人利益不完全等同于农民工利益，农民工工资具有相对独立性，原则上只有为保障农民工工资发放时，可以直接起诉发包人。

四、发包人欠付的工程价款归转包人正当合法

一是转包人与发包人作为建设工程施工合同的两造，一方向另一方权利，据此收归的工程价款作为特包的财产毋庸置疑。二是新、旧司法均反复强调发包人当且仅当在欠特包人、违法分包人而非实际施工人的程价款范围内承担责任。三是侮若建设工程质量不合格导致转包人无权请典支付工程价款，或发包人与转包人之间的工程价款已经结清，那么即便转包人差欠工程价款，实际施工人也无权向发包人主张权利。四是从逻辑上讲，正因为发包人欠付的工程价款在法律上归转包人，而实际施工人的工程价款原则上只能向转包人主张，才有为保障农民工权益而作出牺牲合同相对性的价值取舍之必要。五是建设工程是实际施工人劳动物化的成果，但根据最高法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》（2021年1月1日施行，以下简称《2021年解释》）第35条“与发包人订立建设工程施工合同的承包人，依据民法典第八百零七条的规定请求其承建工程的价款就工程折价或者拍卖的价款优先受偿的，人民法院应予支持”之规定，依法享有工程价款优先受偿权的人必须与发包人存在直接的施工合同关系，进而说明将发包人欠付的工程价款当然归属于实际施工人的做法有失公允。由此可见，司法解释准许实际施工人突破合同相对性向发包人主张权利，恰恰表明发包人欠付的工程价款在法律上归转包人所有，只不过在特定情形下，从程序上给予实际施工人一种诉讼优待而已。倘若破产管理人对发包人积极提起对外追收债权之诉，那么不仅于法有据，而且根据前文阐释，对实际施工人向发包人直接发起诉讼亦构成明显抑制。

五、实际施工人对发包人的请求权基础是代位权

对于实际施工人直接起诉发包人的请求权基础，历来有事实合同关系说、不当得利返还说、特殊司法政策说等。虽然这些学说在某种程度上能够解释突破合同相对性的正当性和必要性，且对早期司法解释的构建也作出过贡献，但是在逻辑上或适用范围上仍存在难以自洽之处，且缺乏法律依据。笔者赞同代位权说，不仅因为该说与民法典规定高度契合，采纳该说符合法治精神，而且从三次司法解释的立、改、废过程来看，最高法院相关部门、各级法院和社会有关单位的多数意见也是倾向于该说。比如在《2019年解释》的起草过程中，就修改和完善《2005年解释》第26条第2款突破合同相对性存在的问题，曾提出“实际施工人向与其没有合同关系的发包人主张工程价款的，人民法院不予支持。实际施工人根据合同法第七十三条规定，以转包人、违法分包人、出借资质的单位怠于向发包人、承包人行使到期的工程价款债权，对其造成损害为由，提起代位权诉讼的，人民法院应予受理”。后虽基于保护农民工生存权益的司法政策考量，2019年、2021年的司法解释对2005年的规定仅作技术性整合而未进行实质性修改，但代位权说深入人心，其中《2019年解释》第25条首次明确赋予实际施工人有权对发包人提起代位权诉讼，将实际施工人可代为行使的转包人对发包人的债权扩张至除专属于转包人之外的包括但不限于建设工程价款债权在内的全部到期债权。据此，根据最高法院《关于适用企业破产法若干问题的规定（二）》第21条、第23条规定，在破产程序启动后，不能再贯彻先来先得原则，而应当将转包人的所有财产均纳入到破产程序中一并解决，即破产申请受理后，实际施工人等债权人针对转包人财产提起的代位权等直接清偿所欠其债务的诉讼，人民法院不予受理，债权人应当依照破产法规定的程序行使权利。

六、绕开破产程序直接起诉发包人是弊大于利

一是引发管辖权争议。转包人承揽的建设工程往往遍布全国各地，不动产所在地法院与破产申请受理法院常常相互推诿管辖，特别是在实际施工人不要求转包人承担责任的情况下，对适用不动产专属管辖还是破产集中管辖争执不下，反而浪费了司法资源，降低了审判效率。二是引发诉讼主体争议。基于各种原因，发包人往往会以合同相对性为由辩称主体不适格，且以不知情为由，对实际施工人持有的证据不予质证，而破产管理人因缺乏动力，对实际施工人提供的结算资料又常常不置可否，以致三者之间欠付的工程价款难以查清，案件久拖不决。三是引发虚假诉讼。司法实践中既出现管理人怠于履行管理职责，与实际施工人恶意串通，将债权追收转让给实际施工人行使，损害其他破产债权人利益的情形，也出现发包人与实际施工人恶意串通，损害管理人及其他破产债权人利益的情形。四是引发清偿原则争议。转包人时常将工程肢解后违法分包给多个实际施工人，或者一个项目先后存在多个实际施工人，当发包人欠付的工程价款不足以同时清偿全部实际施工人时，又会引发贯彻先来先得原则还是遵循平等受偿原则的二次争议等。

综上，程序和实体同等重要，原则与例外共存。从程序上看，转包人申请破产清算并不必然导致实际施工人权益难以实现，继而尊重司法解释本意，实际施工人不当然有权直接起诉发包人；从实体上看，实际施工人利益不完全等同于农民工工资，人工费仅是建设工程价款中的一部分，剔除人工费后的剩余工程价款与普通破产债权无异，无突破合同相对性进行特殊保护之必要，依破产法规定的程序进行清偿方显公平。且从长远来看，“随着建筑业改革进一步深化、建筑市场进一步规范，司法也应尽快回归法律、法理本意，不宜因强调对包工头及农民工的特别保护，而损害有资质的建筑施工企业、发包人、债权银行、其他债权人的合法权益”。

注释：

李良峰：“实际施工人在建筑施工企业破产后对发包人的权利不应受限”，载2020年4月30日《人民法院报》。

参见（2020）苏09民终1576号民事裁定书。

冯小光：“回顾与展望--写在《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》颁布实施三周年之际”，载《民事审判指导与参考》2008年第1辑（总第33辑），法律出版社2008年版，第80页。

最高人民法院民事审判第一庭编著：《最高人民法院建设工程施工合同司法解释的理解与适用》，人民法院出版社2015年版，第185页。

“依法保护当事人权益促进建筑市场健康发展-最高人民法院有关负责人就《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》答记者问”，载2004年10月27日《人民法院报》。

李玉生、俞灌南主编：《建设工程施工合同案件审理指南》，人民法院出版社2019年版，第76页。

最高人民法院民事审判第一庭编著：《最高人民法院建设工程施工合同司法解释（二）理解与适用》，人民法院出版社2019年版，第481页～第482页。

杜万华主编：《＜第八次全国法院民事商事审判工作会议（民事部分）纪要＞理解与适用》，人民法院出版社2017年版，第68页。

最高人民法院民事审判第一庭编著：《最高人民法院新建设工程施工合同司法解释（一）理解与适用》，人民法院出版社2021年版，第449页。

最高人民法院民事审判第一庭编著：《最高人民法院新建设工程施工合同司法解释（一）理解与适用》，人民法院出版社2021年版，第444页。

冯小光：“建设工程施工合同纠纷案件法律适用的有关问题”，载《民事审判指导与参考》2018年第3辑（总第75辑），人民法院出版社2018年版，第120页～146页。